Da substituição da marca do produto vencedor da licitação.

Finalizado o certame, há possibilidade de substituir a marca do produto ofertado por outro?

SIM, mas com ressalvas.

A Lei n. 8.666, de 21 de janeiro de 1993, ao regulamentar o inciso XXI do artigo 37 (caput com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1988) da Constituição Federal, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes à compras, obras, serviços ― inclusive de publicidade, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Segundo o artigo 3º da Lei Federal n. 8.666/1993, duas são as finalidades da licitação: observância do princípio constitucional da isonomia, dando igual oportunidade aos que desejam contratar com a Administração Pública, e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Com esse procedimento, a Administração Pública está presa aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, transparência, eficiência e dos que lhe são correlatos, conforme o caput do artigo 37 da Constituição Federal/1988, acima citado.

Em Minas Gerais, a Lei Estadual n. 14.167, de 10 de janeiro de 2002, dispõe sobre a modalidade de licitação denominada Pregão; e o Decreto n. 44.786, de 18 de abril de 2008, regulamenta o Pregão.

No que tange à apresentação de amostras, o Decreto nº 44.786/2008 disciplina:

"Art. 4º Para os efeitos deste Decreto, os termos abaixo são assim definidos: (...)

III - amostra - bem apresentado pelo licitante, caracterizativo da natureza, espécie e qualidade do futuro fornecimento, para exame pela administração; (...)

Art. 8º À autoridade competente, designada na forma prevista no regimento ou estatuto do órgão ou da entidade, permitida a subdelegação, cabe:(...)

§ 3º No caso de se exigir a apresentação de amostra, poderá ser designada comissão técnica composta de, no mínimo, três servidores, para verificar se o produto atende aos requisitos inseridos no Termo de Referência. (...)

Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem: (...)

V - o recebimento: (...)

d) da amostra do produto, quando exigida no edital;"

Pois bem, fixadas as regras para o certame, a Administração Pública vincula-se ao edital pelo chamado Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, tipificado no art. 41 da Lei Federal nº 8.666 de 21 de junho de 1993:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

O edital torna-se lei entre as partes, assemelhando-se a um contrato de adesão cujas cláusulas são elaboradas unilateralmente pelo Estado. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto, qual seja, o da inalterabilidade do instrumento convocatório.

Em sendo lei, o edital com os seus termos atrelam tanto à Administração, que estará estritamente subordinada a seus próprios atos, quanto aos concorrentes, sabedores do inteiro teor do certame.

Logo, sobre este olhar, poderíamos dizer que a apresentação de um produto de marca diferente da declarada na proposta vencedora deve ser recusada imediatamente pela administração.

MAS e se o produto ofertado for de qualidade superior e com custo mais baixo?

Em que pese o entendimento apresentado acima, não devemos desconsiderar o interesse público envolvido. Estamos falando de um produto comprovadamente com qualidade superior, o que deverá ser verificado e comprovado nos autos do processo.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório não pode afastar o princípio da economicidade e da eficiência. Não se deve interpretar as regras editalícias de forma restritiva, uma vez que não prejudique a Administração Pública e desde que não fira a isonomia do certame.

Deve-se analisar se a divergência apresentada altera a essência do produto que a Administração pretende adquirir. É no mínimo desarrazoado a Administração desclassificar tal proposta, eis que além de ser o menor preço, receberá um produto superior. Destarte, é essencial identificar se a falta de harmonia da proposta com o edital interfere na natureza do produto.

Acerca do assunto, o jurista Marçal Justen Filho leciona:

“Obviamente, a oferta de vantagens ou benefícios não previstos ou superiores aos determinados no ato convocatório não prejudica o licitante. Se o benefício não for de ordem a alterar o gênero do produto ou do serviço, nenhum efeito dele se extrairá. Porém, se a vantagem configurar, na verdade, outra espécie de bem ou serviço, deverá ocorrer a desclassificação da proposta – não pela ‘vantagem’ oferecida, mas por desconformidade com o objeto licitado”. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010.)

No mesmo sentido, vejamos o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA DO TIPO MENOR PREÇO. ATENDIMENTO ÀS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. PRODUTO COM QUALIDADE SUPERIOR À MÍNIMA EXIGIDA.

1. Tratando-se de concorrência do tipo menor preço, não fere os princípios da isonomia e da vinculação ao edital a oferta de produto que possua qualidade superior à mínima exigida, desde que o gênero do bem licitado permaneça inalterado e seja atendido o requisito do menor preço.

2. Recurso ordinário não-provido

(STJ MS 15817 RS 2003/0001511-4, 2ª T., rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 03.10.2005 p. 156)"

Em recente manifestação o Tribunal de Contas da União - TCU decidiu:

"É admissível a flexibilização de critério de julgamento da proposta, na hipótese em que o produto ofertado apresentar qualidade superior à especificada no edital, não tiver havido prejuízo para a competitividade do obtido revelar-se vantajoso para a administração

Representação formulada por empresa noticiou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 21/2011, conduzido pelo Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro – COMRJ, cujo objeto é o registro de preços para fornecimento de macacão operativo de combate para a recomposição do estoque do Depósito de Fardamento da Marinha no Rio de Janeiro. A unidade técnica propôs a anulação do certame fundamentalmente em razão de a proposta vencedora ter cotado uniformes com gramatura superior à da faixa de variação especificada no edital (edital: 175 a 190 g/m2; tecido ofertado na proposta vencedora: 203 g/m2), o que deveria ter ensejado sua desclassificação. O relator, contudo, observou que o tecido ofertado “é mais ‘grosso’ ou mais resistente que o previsto no edital” e que o COMRJ havia reconhecido que o produto ofertado é de qualidade superior à prevista no edital. A esse respeito, anotou que a Marinha do Brasil está habilitada a “emitir opinião técnica sobre a qualidade do tecido”. Levou em conta, ainda, a manifestação do Departamento Técnico da Diretoria de Abastecimento da Marinha, no sentido de que o produto atenderia “à finalidade a qual se destina, tanto no que se refere ao desempenho, quanto à durabilidade”. Noticiou ainda que a norma técnica que trata desse quesito foi posteriormente alterada para admitir a gramatura 203 g/m2 para os tecidos desses uniformes. Concluiu, então, não ter havido afronta ao interesse público nem aos princípios licitatórios, visto que o procedimento adotado pela administração ensejará a aquisição de produto de qualidade superior ao desejado pela administração contratante, por preço significativamente inferior ao contido na proposta da segunda classificada. Ressaltou também a satisfatória competitividade do certame, do qual participaram 17 empresas. E arrematou: “considero improvável que a repetição do certame com a ínfima modificação do edital (…) possa trazer mais concorrentes e gerar um resultado mais vantajoso …”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu julgar parcialmente procedente a representação, “em face da verificação de apenas de falhas formais na condução do Pregão Eletrônico 21/2011, que não justificam a sua anulação”. Acórdão 394/2013-Plenário, TC 044.822/2012-0, relator Ministro Raimundo Carreiro, 6.3.2013." (g. n.)

Assim, desde que o novo produto atenda às especificações técnicas editalícias, apresente qualidade superior ao ofertado inicialmente, não represente prejuízo à competitividade para o certame e se revele vantajoso para a administração, não vislumbro óbice em aceitar o objeto de marca diferente, em conformidade ao art. 4º, inciso III, do Decreto nº 44.786/2008, ao princípio da economicidade e da eficiência.

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