O que é e quando formamos um contrato com a Administração Pública?

Neste post, gostaria de demonstrar o conceito do que seja um contrato, tão citado em procedimentos licitatórios, mas uma explicação voltada para o direito administrativo na prática. Mais precisamente para quem lida com ou para a Administração Pública.

Então, o que é um contrato? Como e quando ele se forma?

Para conceituar, vamos começar a partir da Constituição Federal de 1988 - CF:

A CF, em seu Capítulo VII, trata do tema da Administração Pública.

Na Seção I, das Disposições Gerais, vamos ver o teor do art. 37:

"(...) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)"

Agora vejamos o inciso XXI:

"(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...)"

Então, o inciso XXI, determina que obras, serviços, compras e alienações elas deverão ser firmadas mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições aos concorrentes.

Mas então onde estão estas regras que assegurem a igualdade de condições citadas no inciso?

Elas estão na nossa famosa lei de licitações a Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Esta Lei foi sancionada regulamentando o inciso XXI da CF 88.

Se observamos, em seu artigo 2º o caput do artigo praticamente repete os dizeres da CF:

"(...) Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.(...)"

Mas vamos destacar o parágrafo único deste artigo, que finalmente apresenta o conceito de contrato:

"(...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.(...)"

Então temos que o contrato, pela 8.666, é um acordo de vontades da administração pública e um particular, um vínculo, com suas obrigações e não importando a denominação utilizada.

Mas como assim? Como acontece na prática?

Para ilustrar, vejamos a forma mais comum de formação de contratos pela Administração, o pregão eletrônico:

Vamos supor que o determinada entidade da Administração Pública necessite adquirir um determinado bem, Ex.: caneta, borracha, etc...

Esta entidade, por meio do departamento responsável por utilizar ou distribuir este bem elabora o chamado Termo de Referência - TR que é um documento que consta as justificativas para a realização daquela aquisição, especifica as condições técnicas mínimas, formatos, condições de prazo e local entrega, se os objetos devem ser licitados em lote único ou em itens separados, etc... (ver art. 4º, inciso XX, do Decreto Estadual nº 44.786, de 18 de abril de 2008)

Aprovada a realização da despesa pela autoridade competente, o TR é encaminhado ao Departamento responsável por realizar os procedimentos licitatórios.

Neste Departamento será elaborado um Edital, com as regras de participação dos licitantes e com a presente do citado TR como um dos anexos.

Realizado o pregão, ou seja, finalizada a disputa entre as empresas pela proposta mais vantajosa, ocorre a adjudicação do objeto e posteriormente a homologação do resultado do pregão.

É neste momento que o licitante vencedor forma o contrato com a Administração Pública, ou seja, a Administração Pública tem a sua vontade representada pelo Edital com seus anexos e o Licitante vencedor tem a sua vontade representada pela proposta comercial apresentada.

O instrumento contratual a ser assinado posteriormente nada mais é do que a consolidação da vontade da Administração (Edital) com a vontade da empresa (Licitante vencedora) em um único documento.

Por isto a Lei diz que independe a denominação utilizada, pode ser o instrumento contratual, uma Ata de Registro de Preços, uma Autorização de Fornecimento, uma Ordem de Serviço, tudo é considerado contrato.

Cabe destacar que com a homologação do pregão se já temos um contrato, o licitante já pode responder por eventuais descumprimentos a partir dai., como por exemplo a recusa em assinar o instrumento contratual.

Pois a partir da homologação a empresa tem o dever de honrar como a proposta ofertada.

Resumindo, o Edital e a proposta comercial são partes integrantes do instrumento contratual assinado entre o licitante vencedor e a Administração Pública.